De Maglie, Cristina

 978-84-9768-930-4

 Marcial Pons

 2012

 303

 España

 Derecho Penal Especial

 Teoría del Delito, Derechos Fundamentales e Individuales, Administración de Justicia

 Derecho Penal y Criminología

 Libro

 Rústica

 1

La diversidad cultural presente en las sociedades actuales constituye una consecuencia inevitable de la globalización, pero puede generar al mismo tiempo numerosos conflictos de carácter político, social y jurídico. Los asesinatos por causa de honor, la infibulación del clítoris o la escarificación, son algunos de los comportamientos aceptados o incluso impuestos por la cultura de ciertas minorías culturales que pueden ser considerados delito por el ordenamiento jurídico de los países occidentales en los que estas se alojan. Asume así gran importancia el estudio de las distintas tendencias en la jurisprudencia y en la doctrina penales de dichos países frente al surgimiento de los llamados delitos culturalmente motivados.

La presente obra aborda esta temática desde una perspectiva sociológica y de Derecho comparado, partiendo de una rigurosa definición de cultura —entendida en su acepción étnica— para llegar a una noción precisa de delito culturalmente motivado y analizando los principales modelos desde los que el Derecho penal afronta los conflictos culturales. En particular, en la búsqueda de opciones plausibles en la aplicación en estos casos de circunstancias eximentes y atenuantes, la autora da una gran relevancia al papel del juez y a la función de la prueba del hecho culturalmente motivado. Finalmente, analiza las posibles soluciones basadas en el actual Derecho positivo italiano y concluye con una propuesta para el futuro legislador.

INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. ¿HAY QUE CASTI­ GAR A LAS OTRAS CULTURAS? UNA RESPUESTA DESDE ITA­ LIA, POR VÍCTOR MANUEL MACÍAS CARO

PRESENTACIÓN. LA INCOMODIDAD DEL ESPEJO, POR GABRIO FORTI

AGRADECIMIENTOS

CAPÍTULO I
CULTURAS Y DERECHO PENAL: LAS PREMISAS METODOLÓGICAS
1. UN CAMBIO DE PERSPECTIVA
2. SOCIEDAD MULTIÉTNICA Y SOCIEDAD MULTICULTURAL
     2.1. La construcción de Anthony d. Smith
     2.2. La postura sociológica dominante
3. SOCIEDAD MULTICULTURAL Y MULTICULTURALISMO
4. LOS CONFLICTOS CULTURALES
     4.1. Identidad y alteridad
     4.2. La teoría de Thorsten Sellin: Internal vs. External Conflict
     4.3. El análisis de George Vold: el conflicto entre los grupos
     4.4. La tesis de Austin Turk: el conflicto entre authorities y subjects
5. HACIA LA NOCIÓN DE DELITO CULTURALMENTE MOTIVADO
     5.1. El concepto de cultura: de la definición de Edward Tylor a la "deconstrucción" de James Clifford y de Clifford Geertz
     5.2. Cultura, identidad y reconocimiento: la teoría de Charles Taylor
     5.3. El papel de las «culturas sociales» en el pensamiento de Will Kymlicka
     5.4. La noción penalmente relevante de cultura. Las diversas formas de diversidad cultural. La acepción étnica del concepto de cultura
     5.5. Cultura y grupo de pertenencia. Los requisitos del grupo étnico de referencia
6. LA NOCIÓN DE DELITO CULTURALMENTE MOTIVADO
7. DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y MODELOS DE DERECHO PENAL

CAPÍTULO II
DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y SISTEMA PENAL ITALIANO: UN MODELO ASIMILACIONISTA DISCRIMINATORIO
1. DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS E INSENSIBILIDAD HISTÓRICA DEL LEGISLADOR
2. EL DELITO DE MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA
     2.1. Las premisas intra y extrasistémicas
     2.2. La incriminación de las prácticas
     2.3. Las incongruencias dogmáticas
     2.4. Las carencias político­criminales
          2.4.1. Inefectividad y ausencia de atención al factor cultural
          2.4.2. Fundamento de la incriminación: ¿pruebas científicas o imperialismo CULTURAL?
          2.4.3. Circuncisión femenina vs. Circuncisión masculina
3. EL DELITO DE EMPLEO DE MENORES EN LA MENDICIDAD
     3.1. La repenalización de la conducta
     3.2. Especial referencia al caso de los rom
4. DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y TENDENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA
     4.1. La noción de delito culturalmente motivado
          4.1.1. Motivo cultural del autor vs. Cultura del grupo
          4.1.2. El islam entre criminalidad cultural y criminalidad común
          4.1.3. Especial referencia al caso Hina Saleem
          4.1.4. Delitos culturalmente motivados, estereotipos y prejuicios
     4.2. La posición sistemática y el tratamiento sancionatorio
5. DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y TENDENCIAS DE LA DOCTRINA
6. CONTRADICCIONES Y ANACRONISMO DEL MODELO ITALIANO

CAPÍTULO III
CULTURAL OFFENSES Y JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE: UN MODELO MULTICULTURAL DÉBIL
1. LA ESTRATEGIA DE LA CULTURAL EVIDENCE
     1.1. Sociedad multicultural y cultural evidence strategy
     1.2. La opción sistemática más relevante: la categoría de las excuses
2. LOS CASOS
     2.1. El caso Kimura y la insanity defense
     2.2. El caso Chen y la provocation excuse
     2.3. El caso Moua y la error facti defense
     2.4. El caso Kargar y la de minimis defense
     2.5. El caso Saeturn y la solución en la fase de sentencing
3. LA VALORACIÓN POLíTICO­CRIMINAL
     3.1. Los méritos de la cultural evidence strategy
     3.2. Los defectos de la táctica procesal
          3.2.1. Los costes sociales de la cultural evidence: el efecto stereotyping
          3.2.2. Los costes procesales: el condicionamiento del jurado y el bloqueo de la rule 403
          3.2.3. Los costes sistemáticos: la flexibilización de la categoría de la culpabilidad
          3.2.4. Los costes sobre las garantías fundamentales: el llamado consistency argument
          3.2.5. Los costes ideológicos: de la teoría de Derrick Bell sobre el interest convergence a la tesis de Cinthia lee sobre la cultural convergence

4. CONCLUSIONES

CAPÍTULO IV
DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y CULTURAL DEFENSE: UN MODELO MULTICULTURAL FUERTE
1. LA IDEOLOGÍA MULTICULTURALISTA Y LA TEORÍA DE LA CULTURAL DEFENSE
2. LA NOCIÓN Y LA POSICIÓN SISTEMÁTICA DE LA CULTURAL DEFENSE
     2.1. La doctrina de las new excuses
     2.2. New excuses y teoría de la compassion
     2.3. Analogías y diferencias con la battered woman defense
3. EL ÁMBITO DE LA CULTURAL DEFENSE: SUJETOS Y TIPOS DE DELITOS CUBIERTOS POR LA EXIMENTE
     3.1. La versión amplia
     3.2. La versión restringida
4 LA DETERMINACIÓN DE LA CULTURAL DEFENSE
     4.1. Las tres fases de la prueba de la existencia del delito culturalmente motivado
          4.1.1. La investigación sobre los motivos
          4.1.2. La comprobación objetiva y el problema del abuso de la cultural defense
          4.1.3. Cultura del grupo minoritario vs. Cultura del sistema anfitrión
     4.2. La prueba de la razonabilidad de la adhesión a la cultura del grupo
          4.2.1. La teoría máxima de Alison Renteln
          4.2.2. La teoría mínima de James Donovan y John Stuart Garth
          4.2.3. La teoría intermedia de Sherry Ortner
          4.2.4. El papel de los cultural experts
5. EL DEBATE A FAVOR DE LA CULTURAL DEFENSE
     5.1. El derecho a la cultura como derecho humano
     5.2. Cultural defense y principio de individualized justice
6. LAS TENDENCIAS CONTRARIAS
     6.1. Las tensiones con el principio de legalidad y el principio de igualdad
     6.2. Cultural defense y fines de la pena
7. UN PROBLEMA ABIERTO

CAPÍTULO V
¿HACIA UNA COMPOSICIÓN DEL CONFLICTO? EL PAPEL DEL JUEZ
1. INTRODUCCIÓN
2. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN
3. LA NOCIÓN DE HECHO CULTURALMENTE MOTIVADO
4. LA DETERMINACIÓN DEL HECHO CULTURALMENTE MOTI­ VADO
     4.1. La verificación en tres fases
     4.2. La admisibilidad de la pericia cultural
          4.2.1. El problema de la prueba científica
          4.2.2. Ciencias naturales y ciencias sociales
     4.3. El objeto de la pericia cultural
     4.4. La prohibición de la pericia criminológica

CAPÍTULO VI
LOS EFECTOS SOBRE EL SISTEMA PENAL
1. INTRODUCCIÓN
2. DERECHO A LA CULTURA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
     2.1. La teoría de Luigi Ferrajoli
     2.2. El conflicto entre derechos y la necesaria protección de las "libertades­inmunidades"
3. EL ESQUEMA DE ANÁLISIS
4. LAS SOLUCIONES SOBRE LA TIPICIDAD
     4.1. Hechos culturalmente motivados y concepción realista del ilícito
     4.2. EL PRINCIPIO DE NECESARIA LESIVIDAD
     4.3. Motivo justificado y exclusión de la tipicidad
     4.4. El problema abierto de los delitos sin víctima. Especial referencia a los juegos de azar, la bigamia y el incesto
5. HECHOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y ANTIJURIDICIDAD
     5.1. El harm principle o principio de autoprotección de la víctima
          5.1.1. Problemática y formulación del principio
          5.1.2. Límites a la autodeterminación del individuo: relevancia y libertad del consentimiento del autor cultural
          5.1.3. Consentimiento del sujeto pasivo, actos de disposición sobre el cuerpo y derechos disponibles: el ejemplo de la escarificación
     5.2. Hechos culturalmente motivados y ejercicio de un derecho
          5.2.1. La ley extranjera como fuente del derecho
          5.2.2. Ejercicio de un derecho y derecho a la cultura
          5.2.3. Delimitación entre ius corrigendi, "abuso de los medios de corrección" y "malos tratos en ámbito doméstico" en la sociedad multicultural
6. LAS SOLUCIONES BASADAS EN LA CULPABILIDAD
     6.1. El problema de la imputabilidad del autor cultural
          6.1.1. La capacidad de entender y querer del autor cultural
          6.1.2. Hechos culturalmente motivados y trastorno mental
     6.2. Conflictos culturales y exclusión del dolo
          6.2.1. La conciencia de la ofensa
          6.2.2. La artificiosa distinción entre delitos naturales y delitos artificiales
          6.2.3. La conciencia de la ofensa del autor cultural
     6.3. Teoría de la inexigibilidad y motivación cultural
          6.3.1. Las premisas sistemáticas
          6.3.2. La inexigibilidad del comportamiento culturalmente motivado
          6.3.3. Conflictos de cultura y conflictos de deberes
     6.4. Motivación cultural e ignorancia inevitable de la ley penal
          6.4.1. Las contradicciones sistemáticas de la solución
          6.4.2. La impracticabilidad político­criminal
7. DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
     7.1. La capacidad para delinquir del autor cultural
     7.2. La circunstancia atenuante de la actuación por motivos de particular valor moral o social

CAPÍTULO VII
AL FUTURO LEGISLADOR
1. INTRODUCCIÓN
2. LA CATEGORÍA DE LA NO PUNIBILIDAD
     2.1. El debate sobre la categoría y las causas de exclusión de la punibilidad
     2.2. Las analogías con la causa de no punibilidad originaria del art. 649 cp
3. LA CAUSA DE NO PUNIBILIDAD "CULTURAL"
     3.1. Estructura y ámbito de aplicación
     3.2. Causa de no punibilidad cultural y principio de igualdad