ARBITRIO JUDICIAL, EL

Capítulo primero. Falacias del paradigma jurídico tradicional

I. PARADIGMAS CIENTÍFICOS Y PARADIGMAS JURÍDICOS

1. Un útil concepto de moda

2. Paradigmas jurídicos

II. EL PARADIGMA TRADICIONAL Y SU RENOVACIÓN

1. Proposiciones fundamentales

2. Lo viejo y lo nuevo del paradigma renovador

3. La coyuntura del cambio

III. LAS FALACIAS DEL PARADIGMA TRADICIONAL

1. La falacia de los cánones hermenéuticos

2. La falacia de la lógica jurídica

3. La falacia del determinismo legal

4. La falacia de la invalidez de las sentencias ilegales

5. La falacia de la única solución correcta

6. Consideración final

Capítulo segundo. El método judicial

I. INTRODUCCIÓN

II. PASOS INICIALES DE ENCUADRAMIENTO DEL DISCURSO

1. Relación de las pretensiones y argumentaciones de las partes

2. Planteamiento de la cuestión

III. NARRACIÓN SELECTIVA DE LOS HECHOS

1. Hecho y Derecho

2. Vaivén hermenéutico

3. Selección de hechos relevantes

IV. BÚSQUEDA Y TRATAMIENTO DE TEXTOS Y NORMAS

1. El texto aplicable

2. Del texto normativo a la norma jurídica

3. Establecimiento de la norma general

4. Construcciones conceptuales y disquisiciones jurídico-sistemáticas

V. CREACIÓN JUDICIAL DE NORMAS

1. Desarrollo creador inmanente

2. Desarrollo creador trascendente

3. Recapitulación: la vieja cuestión de la creación judicial del Derecho

VI. FALLO

1. Doctrina tradicional

2. La regla del caso

VII. CRÍTICA Y RENOVACIÓN DEL MÉTODO TRADICIONAL

VIII. RETROCESO DE LA LEY

1. Jurisprudencia principialista

2. Jurisprudencia de valores

IX. CRISIS DE LA TEORÍA DEL SILOGISMO DE SUBSUNCIÓN

1. La subsunción judicial

2. El método lógico-deductivo en las proposiciones de deber ser

3. De la norma general a la regla del caso

X. REVISIÓN RADICAL: EL MÉTODO INVERSO

1. Un método alternativo

2. El rechazo impulsivo del procedimiento inverso

Capítulo tercero. Motivación

I. INTRODUCCIÓN

II. POSITIVACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL

III. EXCURSO: COYUNTURALIDAD HISTÓRICA

1. Edad Media y Antiguo Régimen

2. La época constitucional

IV. MOTIVACIÓN: EXPLICACIÓN, JUSTIFICACIÓN, ARGUMENTACIÓN

V. MOTIVACIÓN PSICOLÓGICA: EXPLICACIÓN CAUSAL

VI. MOTIVACIÓN JURÍDICA: JUSTIFICACIÓN LEGAL

1. Funciones procesales y políticas

2. El Tribunal Constitucional y las funciones de la justificación

VII. CONTENIDO

1. Teorías de las congruencias y de la relevancia

2. Votos particulares separados

3. La lucha por el mantenimiento (o la ruptura) de un statu quo

VIII. RELACIÓN MOTIVADA DE HECHOS PROBADOS

IX. LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

1. Especificidad de la argumentación jurídica

2. De lo verdadero a lo plausible

3. La sentencia como información

4. Objetivo de la argumentación: el convencimiento

5. Práctica forense

X. PSICOLOGÍA DE LA MOTIVACIÓN Y DE LA ARGUMENTACIÓN

Capítulo cuarto. El arbitrio judicial

I. PLANTEAMIENTO

II. LEGITIMIDAD

III. EXCURSO HISTÓRICO

1. Identificación

2. Arbitrio y arbitrariedad

3. Los excesos de la práctica

4. Arbitrio penal

5. Supervivencia de la discrecionalidad penal y administrativa en el siglo XIX

6. Al margen de la ley: el juicio de albedrío

IV. CONCEPTO

V. ÁMBITO DE EJERCICIO

1. En los huecos de la legalidad

2. A través de los intersticios de la legalidad estricta

3. En la encrucijada de una pluralidad de soluciones

4. Equidad

5. El proceso como sucesión de actos arbitrados

VI. EN ESPECIAL, EL ARBITRIO EN MATERIA DE PRUEBA

1. Sistema legal

2. Aparición del arbitrio

3. Declaración finalista: la verdad procesal

VII. EXPLICACIÓN GENERAL

1. Insuficiencia de los textos normativos

2. Mecanismo de concreción de normas abstractas

3. La realidad borrosa

4. Necesidad del sistema: el valor normativo de lo fáctico

VIII. CRITERIOS DE EJERCICIO

Capítulo quinto. Enjuiciamiento de la sentencia

I. INTRODUCCIÓN

1. Corrección del fallo y corrección de los fundamentos jurídicos

2. Juicios que ha de superar la sentencia

II. VICIOS RELEVANTES DE LA JUSTIFICACIÓN

1. Ausencia total o parcialmente grave de motivación

2. Insuficiencia

3. Efectos prácticos

4. Otros vicios (remisión)

III. VICIOS NO RELEVANTES DE LA JUSTIFICACIÓN

IV. JUICIOS OBJETIVOS

1. Coherencia lógico-deductiva

2. Teorías de la argumentación

V. JUICIO DE CORRECCIÓN JURÍDICA: LEGALIDAD

1. Planteamiento

2. La técnica jurídica

3. El jurista y la comunidad

VI. JUICIO DE VERDAD

VII. CONSIDERACIÓN FINAL

Capítulo sexto. Más allá de la ley: irracionalidad, irrazonabilidad y arbitrariedad

I. INTRODUCCIÓN

1. De nuevo una moda

2. Por encima de la ley, más allá de la ley

3. Legitimación de la decisión judicial

II. RACIONALIDAD

1. El racionalismo matriz

2. Concepto

3. La racionalidad como procedimiento y su control

III. RAZONABILIDAD

1. Creación judicial

2. Razonabilidad y racionalidad

3. Breve excurso de Derecho comparado

4. Reelaboración del concepto

5. El juicio de razonabilidad y el nuevo paradigma

IV. ARBITRARIEDAD JUDICIAL

1. La arbitrariedad de la Administración como primera piedra 

2. De la arbitrariedad a la Administración a la arbitrariedad del legislador

3. Estación de término: la arbitrariedad judicial.

V. CONCEPTO

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su crítica

2. El Código Penal de 1995

3. Ejercicio indebido del arbitrio

VI. CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD

1. Por motivos formales: ausencia de motivación suficiente

2. Control del ejercicio indebido del arbitrio

3. En materia de hechos

VII. RECTIFICACIÓN Y SUSTITUCIÓN

VIII. OBSERVACIONES COMPLEMENTARIAS

1. Una innovadora (en su día) reflexión constitucional: la STC 214/1999

2. Superinfluencia de conceptos y de técnicas de control

Capítulo final. Parábola del portal de Belén

I. PARÁBOLA

II. INTERESES EN JUEGO

1. Intereses propios del juez

2. Asunción de intereses ajenos

3. Cálculos estratégicos

4. Factores mediáticos

III. SENTIMIENTO Y RAZONAMIENTO

1. Impulsos personales: intuiciones

2. El sentimiento jurídico

3. El sentimiento de justicia y de injusticia

IV. ANÁLISIS SECUENCIAL: PREDISPOSICIÓN Y PREJUICIO

V. LA PERSONALIDAD DEL JUEZ

1. Personalidad individual

2. Tipologías funcionales

3. Causas y predicciones

VI. ESPAÑA

1. De la carrera judicial a los jueces estrella

2. Estudios psicosociológicos

Apéndice. La conciencia positiva de la inevitable subjetividad

Epílogo. Sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN

I. LA DISCRECIONALIDAD

1. Introducción

2. Contingencia histórica de la discrecionalidad

3. Descubrimiento de la figura y su evolución

4. Errores y carencias de la situación actual

5. Lo discrecional y lo reglado

6. Norma general y decisión administrativa singular

7. Norma general: tipo normativo

8. Decisión singular: el proceso de concreción en la ejecución discrecional

9. La actividad administrativa de concreción

II. CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

1. Inmunidad y control de la discrecionalidad administrativa

2. El regreso de la equidad

3. Fiscalización indirecta por razones de legalidad

4. Legalidad y discrecionalidad: ley y Derecho

5. Fiscalización directa por razones de equidad

6. Control por principios generales individualizados

7. Control por principios generales universales

8. Equidad y caso singular: control casuístico

9. Los indultos gubernativos

10. La imposible cuadratura del círculo: el sueño de la certidumbre

11. Los riesgos de la equidad

12. Final

Bibliografía seleccionada

Si la «interdicción de la arbitrariedad» que proclama la Constitución es la técnica más avanzada que tenemos en España para controlar la discrecionalidad de la Administración, vamos apañados. Se la debemos a una genialidad de García de Enterría, pero es puro humo, dice
Alejandro Nieto.

Y como esta, más trasgresiones. Como afirmar que el silogismo judicial de la Ilustración está superado o la ruptura de la subordinación del juez a la ley.

Todo el libro es una revelación que, con el detalle del Jardín de las Delicias, pinta un fresco apabullante del Derecho Judicial. Alejandro Nieto entra en la mente de los jueces y describe cómo motivan según las reglas de la argumentación. La verdad jurídica no se puede comprobar, de ahí que las sentencias sean justificaciones ex post siempre sustituibles por el criterio del juez superior. Hasta el Tribunal Supremo vería corregidas sus sentencias si hubiera un Tribunal Supersupremo.

Sabremos así que el arbitrio es el hueco que deja la ley —a través de sus lagunas, conceptos jurídicos indeterminados, imprecisiones o ambigüedades— al criterio subjetivo del juez. El juez aquilata la regla de la ley al caso singular por racionalidad, razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad o proporcionalidad, que no son más que modos nuevos de nombrar la vieja equidad.

Resolver con arbitrio por equidad; eso es lo que hace el juez. Con todo, es una apuesta de confianza en la subjetividad del juez que sitúa sus límites en la ética —personal y corporativa— y en la motivación de la sentencia.

Y así termina el libro: arbitrio judicial revisando al arbitrio administrativo. Este es el nuevo paradigma y el remedio para controlar la Administración.

Porque el juez tiene la última palabra.