CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS ENTRE EMPRESARIOS, LAS - 1.ª ED. 2022

Capítulo primero
Desarrollo en la doctrina y la jurisprudencia colombianas

I. Las cláusulas abusivas en Colombia son objeto de reproche en relaciones diferentes de consumo a pesar de no existir una norma que las prohíba de manera general

II. Las cláusulas abusivas son diferentes de las cláusulas ilícitas

III. Las cláusulas abusivas se pueden incorporar en contratos con contenido predispuesto o libremente negociados, por lo que el control se debe referir en particular a “las cláusulas predispuestas en forma unilateral y no negociadas”

IV. Fundamento jurídico de las cláusulas abusivas: un asunto controversial en la doctrina colombiana
A. El abuso del derecho a la “autonormación” como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas
B. La vulneración del principio de la buena fe objetiva como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas
C. La ausencia de causa como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas
D. El menoscabo del “consentimiento” como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas
E. Otros fundamentos jurídicos invocados en otras experiencias jurídicas

V. Las cláusulas abusivas generan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, lo cual constituye un elemento necesario para su configuración

VI. ¿Cuál debe ser el remedio aplicable al negocio jurídico afectado por una cláusula abusiva o la sanción de esa cláusula?
A. ¿Es la ineficacia de pleno derecho una sanción posible de las cláusulas abusivas en relaciones jurídicas respecto de las cuales no hay una norma jurídica aplicable?
1. La aplicación de la ineficacia de pleno derecho en Colombia requiere consagración legal expresa
2. Esta ineficacia se materializa de pleno derecho –ipso iure– y por tanto, a diferencia de la nulidad, no requiere declaración judicial
3. La ineficacia de pleno derecho persigue la conservación del negocio jurídico
B. ¿Es la nulidad relativa una posible ineficacia aplicable a las cláusulas abusivas?
C. ¿Es la nulidad absoluta la mejor manera de eliminar las cláusulas abusivas en relaciones jurídicas que no son de consumo?
1. Dificultades relacionadas con la aplicación de la nulidad absoluta a las cláusulas abusivas
2. ¿Cuáles han sido los fundamentos jurídicos para su aplicación?
D. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la nulidad relativa o absoluta a las cláusulas abusivas

VII. Alcance de la sanción

VIII. Integración del contenido negocial

IX. Conclusiones del capítulo primero

Capítulo segundo
Estudio de la casuística

I. Cláusulas por medio de las cuales se impone a la parte adherente la renuncia a un derecho
A. Cláusulas que imponen la renuncia anticipada a reclamar indemnizaciones
B. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia anticipada de una prestación
C. Cláusulas por medio de la cuales se impone la renuncia de las partes a pedir la declaración de la verdadera naturaleza del contrato
D. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia al derecho de retención
E. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia de una de las partes 12 a presentar cualquier reclamo por haber recibido información inexacta, deficiente o incompleta

II. Cláusulas que imponen, de manera unilateral, términos de prescripción o caducidad que no están regulados en la ley 147

III. Cláusulas que otorgan la facultad de modificar unilateralmente algún elemento del contrato a una de las partes

IV. Cláusulas por medio de las cuales se otorga derecho a la parte predisponente para terminar unilateralmente el contrato

V. Cláusulas por medio de las cuales se prevé la limitación o exoneración, injustificadas, de la responsabilidad de una de las partes

VI. Conclusiones del capítulo segundo

Capítulo tercero
Derecho comparado

I. Derecho comparado europeo
A. El control “formal” en el Código Civil italiano
B. La Ley de Regulación de las Condiciones Generales de la Contratación (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen –agb-g–)
C. El Unfair Contract Terms Act en el Reino Unido
D. Breves consideraciones sobre el Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, DecretoLei n.º 446/85, del 25 de octubre, de Portugal
E. La experiencia francesa: dilemas entre el flamante artículo 1171 del Código Civil francés y las normas anteriores de control de abusividad
1. Variaciones del contenido del actual artículo 1171 del Código Civil francés
2. Concurrencia entre el control por abusividad de las cláusulas consagrado en el artículo 1171 del Código Civil francés y otras normas de carácter especial
F. La Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) de España y las propuestas tendientes a incluir un control material de las cláusulas abusivas en las relaciones jurídicas entre empresarios

II. Derecho comparado latinoamericano
A. El control de las cláusulas abusivas en el Código Civil peruano
B. La experiencia jurídica en torno al control de contenido de las cláusulas abusivas en Brasil
C. El control de las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial argentino

III. Breve mención de otros ordenamientos jurídicos en los que existe una norma que consagra un control de contenido sobre las cláusulas abusivas o en los que se han presentado proyectos de ley en este sentido

IV. Conclusiones del capítulo tercero

Capítulo cuarto
Proyectos de armonización y unificación del derecho frente al control de las cláusulas abusivas

I. El control de contenido de las cláusulas abusivas en el Código Europeo de los Contratos (CEC)

II. Los Principios Europeos del Derecho de los Contratos (PECL)

III. Los principios de los contratos comerciales internacionales de Unidroit 2016

IV. Marco Común Europeo de Referencia (Draft Common Frame of Reference –DCFR–)
A. Ámbito de aplicación
B. Es un control por medio de un criterio general
C. Limitado a las cláusulas que hacen parte de las condiciones generales de la contratación aportadas por una de las partes
D. Criterios para valorar la abusividad de una cláusula en relaciones entre empresarios
E. Se excluyen del control de abusividad las cláusulas contractuales que, siendo inteligibles, se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación del precio a pagar
F. Efectos de las cláusulas abusivas

V. Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de febrero de 2011 “Por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” (refundición)

VI. Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (Common European Sales Law –CESL)

VII. Conclusiones del capítulo cuarto

Capítulo quinto
Propuesta normativa 317

I. Ámbito subjetivo de aplicación

II. Ubicación

III. Ámbito objetivo de aplicación

IV. Requisitos para su aplicación

V. Criterios para la valoración del requisito

VI. Posibles exclusiones

VII. Sanción

VIII. Consecuencias de la eliminación de la cláusula abusiva

Las cláusulas abusivas entre empresarios son frecuentes en la práctica colombiana, y la ausencia de una norma ex-presa que las prohíba genera una serie de inquietudes relacionadas, entre otros, con la posibilidad de su restricción, las características que las identifican y sus efectos.

De ahí la conveniencia de explorar dentro de nuestro sistema jurídico las normas y principios generales de los con-tratos que confluyen en este escenario, a veces de manera pacífica y otras con ciertas tensiones, para responder a esas inquietudes y, tal vez, ¿por qué no?, precaver litigios innecesarios.