ANCÍ PAREDES, NOEMÍ CECILIA / SOTOMAYOR TRELLES, JOSÉ ENRIQUE
Capítulo 1
Principales críticas al test de proporcionalidad y a la ponderación
1. Fundamento y funcionamiento del Test de proporcionalidad en Alexy
1.1. El test de proporcionalidad y la ley de ponderación
1.2. Los principios como mandatos de optimización
1.3. Los derechos fundamentales
2. Principales objeciones a la teoría de los derechos fundamentales como mandatos de optimización y a la ponderación
2.1. Crítica de los demasiado poco: los derechos fundamentales según Jürgen Habermas
2.2. Una teoría alternativa del derecho: el garantismo de Luigi Ferrajoli
2.3. Críticas contra la distinción entre reglas y principios: el artificio de la distinción
2.4. Críticas desde una tesis débil de separación entre principios y reglas:críticas a la distancia fuerte de Alexy y Dworkin
2.5. Discusiones al interior de la teoría de la distinción fuerte: las críticas de Atienza y Ruiz Manero
2.6. Los cuestionamientos "de familia"; críticas y alternativas desde el positivismo inclusivo
3. Panorama problematizado del funcionamiento de la Ponderación
Capítulo II
Primera alternativa de solución (hiperracionalista)
1. Planteamiento general del problema
1.1. La ponderación como complemento de una teoría política: una teoría de los principios y la Constitución
1.2. Redefinición de los pasos de la ponderación
2. La racionalidad algorítmica de la ponderación
2.1. El sueño hiperracional
2.2. La ponderación como un algoritmo basado en funciones de utilidad
2.3. La ponderación como un algoritmo especificacionista
3. Los límites de la racionalidad
3.1. Entre la racionalidad y la hiperracionalidad
3.2. Ideologías judiciales en el proceso de decisión
4. Conclusiones parciales del capítulo
CAPÍTULO III
Propuesta de solución: una teoría deliberativa fuerte de democracia como marco para el problema de los empates ponderativos
1. Objeción a la regla de decisión in dubio pro legíslatore para resolver los empates ponderativos
1.1. Surgimiento de la regla de decisión in dubio pro legislatore: críticas de los "demasiado y demasiado poco"
1.2. Surgimiento de la regla de decisión in dubio pro legislatore: respuestas de Alexy
1.3. Surgimiento de nuevos problemas: la aplicación irracional de la ley de la ponderación y la insuficiencia de la respuesta alexyana a los empates ponderativos
1.4. Posible acercamiento a la solución del problema: la noción del "margen de deliberación del juez"
2. Los empates ponderativos en espacios concretos
2.1. Los contextos concretos de la ponderación y los componentes del "mundo de la vida"
2.2. Los empates ponderativos en el contexto cultural del mundo de la vida
2.3. Los empates ponderativos en el contexto personal del mundo de la vida
2.4. Los empates ponderativos en el contexto social del mundo de la vida: derecho a la vivienda digna versus principios formales
2.5. Conclusiones parciales: argumentos ideológicos insertados en la deliberación
3. Propuesta de solución: Hacia una teoría de la argumentación política para jueces
3.1. La necesidad de des-cubrir el revestimiento iusfundamental de los argumentos
3.2. La compatibilidad entre la ponderación y el modelo deliberativo de democracia
3.3. El espacio de deliberación judicial y una teoría de la argumentación política: atando cabos
4. Conclusiones finales del capítulo
Conclusiones finales
Bibliografía
Resulta muy difícil discutir la importancia que los principios han adquirido para el derecho a partir de, por lo menos, la segunda mitad del siglo XX. Su importancia ha ido de la mano con la expansión de una forma de entender el liberalismo que resalta la importancia de la autonomía frente a los poderes públicos. Sin embargo, este desarrollo atado de liberalismo y principios parece haber agotado su primera etapa de despliegue y ahora los principios se han autonomizado de las demandas estrictamente liberales (en el sentido clásico) para convertirse en un tipo de norma que merece un análisis más teórico y menos político. Con ello, los principios han garantizado su acceso a los debates de la teoría del derecho, y, además, han garantizado su acceso a las discusiones más analíticas que se presentan en la filosofía y teoría general del derecho. En ese sentido, este trabajo puede ser leído con el trasfondo de la gran discusión entre la filosofía continental y la analítica.
En estricto, la presente investigación no propone dos soluciones, sino dos aristas o perspectivas de una misma solución. La diferencia estriba, sin embargo, en que la primera perspectiva o solución está construida como una respuesta al problema de la racionalidad, mientras que la segunda se conecta explícitamente con una teoría deliberativa de la democracia, y se interroga por la función política de los jueces en las democracias constitucionales modernas.
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