PRECEDENTES OBLIGATORIOS - 1.ª ED. 2013

Contenido

Prefacio de la edición peruana
Introducción

CAPÍTULO 1
Aproximación crítica entre las jurisdicciones del Civil Law y del Common Law y la necesidad de respeto a los precedentes
1. Introducción
2. El Common Law: las teorías declaratoria y constitutiva de la jurisdicción
3. Common Law y stare decisis
4. ¿Creación jurisprudencial del derecho en virtud de la omisión del Legislativo?
5. ¿Creación judicial del derecho como consecuencia del stare decisis?
6. Verdadero significado del law-making authority
7. De la “supremacy of the English parlament” al “judicial review” estadounidense
8. Un esclarecimiento: los diferentes significados de la “supremacía del parlamento” en Inglaterra y en Francia
9. La superación del iusnaturalismo racionalista por el positivismo y las concepciones de judge make law y de
juge bouche de la loi
10. El juez como “bouche de la loi”
11. El problema de la interpretación de la ley en el Civil Law
12. La certeza jurídica como garantía de seguridad
13. El individualismo del juez del Civil Law
14. El impacto del constitucionalismo en el Common Law
15. El control de constitucionalidad de la ley en el Brasil
16. Adopción del sistema de control difuso de constitucionalidad y la imprescindibilidad del stare decisis
17. El juez delante de los conceptos indeterminados y de las reglas abiertas
18. Judge make law y decisión judicial, en la ausencia de ley, en el Civil Law
19. El Superior Tribunal de Justicia y la uniformidad de la interpretación del derecho federal
20. La aproximación entre los sistemas del Civil Law y del Common Law y la imprescindibilidad del respeto a los
precedentes en el sistema brasilero

CAPÍTULO 2
Discusión sobre la oportunidad de respetar los precedentes
1. Noción de precedente
1.1 Precedente y experiencia
1.2 Precedente y ejemplo
1.3 Precedente y costumbre
1.4 Precedente, poder y respeto al pasado
1.5 El precedente visto en relación al futuro
1.6 Precedente, hechos y derecho
1.7 Precedentes obligatorios y precedentes persuasivos
1.8 Eficacia vertical y horizontal de los precedentes
2. Razones para seguir los precedentes
2.1 Precedente y seguridad jurídica
2.1.1 Estado de Derecho y seguridad jurídica
2.1.2 Previsibilidad
2.1.3 Estabilidad
2.1.4 La relación entre doble grado y respeto a los precedentes en la dimensión de seguridad jurídica
2.1.5 Tutela de la seguridad jurídica y de la confianza
2.1.6 La cosa juzgada y el precedente vinculante delante de la tutela de la seguridad jurídica
y de la confianza
2.1.7 Precedente y cosa juzgada erga omnes
2.2 Precedente e igualdad
2.2.1 El principio de igualdad y su incidencia
2.2.2 Igualdad ante la jurisdicción: igualdad en el proceso, igualdad al proceso e igualdad delante de las
decisiones judiciales
2.2.3 Igualdad ante la ley e igualdad ante la interpretación judicial de la ley
2.2.3.1 La plussignificación del texto de la Ley
2.2.3.2 La técnica legislativa de las cláusulas abiertas
2.2.3.3 La legalidad substancial
2.2.3.4 El control de la constitucionalidad de las leyes
2.3 Coherencia del orden jurídico
2.3.1 La lógica del sistema estructurado sobre los tribunales y recursos
2.3.2 El respeto a la jerarquía
2.3.3 La coherencia en la afirmación del orden normativo
2.4 Control del poder del juez. Garantía de imparcialidad
2.5 Posibilidad de orientación jurídica
2.6 Definición de expectativas
2.7 Desestímulo al litigio
2.8 Favorecimiento de acuerdos
2.9 Despersonalización de las demandas.
Mayor facilidad de aceptación de la decisión
2.10 Racionalización del doble grado de jurisdicción
2.11 Contribución a la duración razonable del proceso
2.12 Economía de los gastos
2.13 Mayor eficiencia del Poder Judicial
3. Argumentos contrarios a la fuerza obligatoria de los precedentes
3.1 Obstáculo al desarrollo del derecho y al surgimiento de decisiones adecuadas a las nuevas realidades sociales
3.2 Obstáculo a la realización de la isonomía sustancial
3.3 Violación al principio de separación de poderes
3.4 Violación de la independencia de los jueces
3.5 Violación del juez natural
3.6 Violación de la garantía del acceso a la justicia

CAPÍTULO 3
Sobre la comprensión y la utilización de los precedentes
1. Introducción
1.1 Primeras consideraciones
1.2 Precedente y decisión judicial
1.3 Precedente y súmula
1.4 El esquema de la decisión judicial de Civil Law
2. Ratio decidendi y obiter dictum en el Common Law
2.1 Ratio decidendi
2.2 Obiter dictum
2.3 La ratio como propuesta necesaria y suficiente para alcanzar la decisión
2.4 Significado de juzgado con dos rationes
2.5 Particularidades del Common Law: la ratio decidendi como solución del caso
2.6 La consideración de lo juzgado anteriormente.
La importancia de una adecuada visualización de la ratio decidendi
2.7 La formación paulatina de la ratio
2.8 La interpretación de la ratio: los puntos de derecho
2.9 La interpretación de la ratio: los hechos que dan composición al caso y los que fueron considerados en la decisión
3. Elaboración de los conceptos de ratio decidendi y obiter dictum en el derecho brasileño
3.1 La importancia de los hechos y de los precedentes interpretativos
3.2 Particularidades de los precedentes en el derecho brasileño: las decisiones que tratan exclusivamente
de cuestiones de derecho y las decisiones proferidas en el control abstracto de constitucionalidad
3.3 La ratio decidendi como premisa para la solución de problemas y no simplemente de casos
3.4 Nuevo fundamento y aplicación del precedente.
Aplicación del precedente sin la invocación de su fundamento. De la eficacia preclusiva de la cosa juzgada a la
necesidad de identificar los casos
3.5 Acción declarativa de (in)constitucionalidad y la aplicación del precedente. De la cosa juzgada erga omnes a la
eficacia vinculante de los motivos determinantes de la decisión
3.6 Elementos para la caracterización de la obiter dicta en el derecho brasileño
3.7 La fundamentación de las decisiones en la nueva perspectiva
3.7.1 La fundamentación de las decisiones en la tradición del derecho procesal civil
3.7.2 La extensión de la eficacia vinculante de los fundamentos como consecuencia de la comprensión de la
función y de la importancia de los precedentes
3.7.3 Motivos determinantes y ratio decidendi
3.8 Cosa juzgada, eficacia erga omnes y eficacia vinculante: el énfasis en la ratio decidendi
4. Distinguishing
4.1 La cuestión en el Common Law
4.2 El desarrollo del derecho mediante la extensión y
la limitación de los precedentes
4.3 Problematización del distinguishing ante las particulares técnicas de aplicación de precedentes
4.3.1 Técnica de señalización
4.3.2 Transformation
4.3.3 Overriding
4.3.4 La elaboración de distinciones inconsistentes
4.4 El distinguishing en el Supremo Tribunal Federal
4.4.1 Distinguishing frente a las súmulas
4.4.2 Distinguished frente a precedentes constitucionales
4.5 Contextualización del distinguished, adoptado en el Supremo Tribunal Federal, con las técnicas
de tratamiento de precedentes aplicadas en los Estados Unidos
4.6 La cuestión de los “casos conflictivos” en el Tribunal Superior de Justicia
5. Revocación del precedente (overruling)
5.1 Criterios para la revocación de los precedentes
5.2 Anticipatory overruling
5.2.1 Primeras consideraciones
5.2.2 Fundamentos para el anticipatory overruling
5.2.3 Fundamentos adicionales
5.2.4 La razón de ser del anticipatory overruling
5.2.5 Argumentos favorables y desfavorables de la anticipación del overrruling
5.2.6 Perspectivas de la legislación brasileña
5.2.7 Las súmulas y el anticipatory overruling
5.3 Los efectos de la revocación del precedente
5.3.1 Los efectos prospectivos (prospective overruling) en los Estados Unidos
5.3.2 La cuestión de los efectos prospectivos en el Supremo Tribunal Federal
5.3.3 El problema de los efectos prospectivos en el Tribunal Superior de Justicia
5.4 El despropósito de la tesis de la retroactividad de la decisión de inconstitucionalidad sobre la cosa juzgada material

En Precedentes Obligatorios, Luiz Guilherme Marinoni nos presenta una excepcional y novedosa investigación que puede ser considerada no solo como de Derecho procesal, sino, especialmente, como de teoría general del Derecho y de teoría constitucional.

Producto de su Visiting Scholar realizado en la Universidad de Columbia durante el 2010, el profesor brasilero nos ofrece una propuesta seria para aproximar la jurisdicción del Civil Law a la del Common Law y acabar, por fin, con la mítica dicotomía existente, hasta hoy, entre estas dos tradiciones jurídicas. Se pretende, así, concluir que el uso de los precedentes no es un privilegio del Common Law.

La investigación examina la técnica inherente al precedente judicial bien como sus fundamentos para adscribirnos a un sistema de respeto a estos y los posibles motivos contrarios a la fuerza obligatoria de los precedentes. Posteriormente se enfoca en la comprensión y utilización de los precedentes mediante la diferenciación entre ratio decidendi y obiter dictum para proseguir con las técnicas de revocación y modulación de los efectos temporales.

El libro muestra el proceso de acercamiento entre los sistemas del Common Law y el Civil Law, así como el importante papel que cumplen los altos tribunales en la creación del Derecho a través de la jurisprudencia.